(C) Conservation :

(D) Préservation :

(E) Diffusion :

(F) Coopération internationale :

Ce document se poursuit par l'identification de l'objectif suivant :

Protection : « La culture traditionnelle et populaire, en tant qu'elle constitue des manifestations de la créativité intellectuelle, mérite de bénéficier d'une protection s'inspirant de celle qui est accordée aux productions intellectuelles. Une telle protection de la culture traditionnelle et populaire se révèle indispensable en tant que moyen permettant de développer, perpétuer et diffuser davantage ce patrimoine ». [ ces fins, les États membres devraient :] a) attirer l'attention sur les Dispositions types Unesco/OMPI (1982) et les travaux réalisés dans ce domaine, i) protéger l'informateur en tant que porteur de la tradition (protection de la vie privée et de la confidentialité), ii) veiller à conserver en bon état les matériaux recueillis, iii) protéger les matériaux recueillis contre un emploi abusif, iv) créer des archives pour veiller à l'utilisation des matériaux recueillis.

Quelques mises en garde s'imposent ici :

• Tout d'abord, certains pays préfèrent employer la formule « expressions de la culture
traditionnelle » au lieu du mot « folklore », estimant que ce dernier a une connotation condescendante; dans le présent rapport, le terme « folklore » est toutefois utilisé sans aucune nuance péjorative.
• En second lieu, ce rapport met l'accent sur les expressions de la culture (ce qui implique un
élément dynamique), par opposition aux savoirs traditionnels (notion plus statique). [Dans ses rapports soumis à la Convention sur la biodiversité, intitulés Intellectual Property Rights, Biodiversity and Indigenous Knowledge (Les droits de propriété intellectuelle, La biodiversité et les savoirs autochtones), et Indigenous Peoples and the Use of Intellectual Property Rights in Canada (Les populations autochtones et l'application des droits de propriété intellectuelle au Canada), mon compatriote, le Dr. Howard Mann, a décrit des méthodes de protection juridique applicables aux savoirs traditionnels.]

Compte tenu de ces précisions, les grands axes de la recommandation peuvent se résumer comme suit :

Six grandes actions prioritaires pour en faveur des expressions de la culture traditionnelle :

1. Un réseau fiable de soutien et d'activités

2. Une typologie commune

3. Formation

4. Protection contre la distorsion

5. Rémunération des créateurs/interprètes

6. Coopération renforcée

2. HISTORIQUE

En 1972, la Conférence générale de l'Unesco avait résolu d'adopter un « Plan décennal pour l'étude systématique des traditions orales et la promotion des langues africaines », bientôt suivi « d'efforts similaires en Asie et en Amérique latine ». L'Unesco avait également répondu à l'invitation lancée en 1973 par la Bolivie pour l'analyse des aspects de la « propriété intellectuelle« afférents au folklore ». Le vaste programme de l'Unesco concernant le patrimoine incorporel (immatériel) a été lancé officiellement en 1976, sous les auspices de la résolution 4.111 relative au programme, adoptée par la Conférence générale (Nairobi, 1976). En 1979, après de nombreuses réunions d'experts, organisées par L'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (l'OMPI) et l'Unesco, le directeur général de l'Unesco soumit aux États membres un questionnaire portant sur cinq domaines problématiques du « folklore » :

• définition
• identification
• conservation
• « exploitation »
• « utilisation » (rebaptisée « protection » par la suite)

Une nouvelle enquête a été lancée en 1986 « auprès des États membres pour faire le point sur la situation de leur patrimoine immatériel et les actions de sauvegardes les plus urgentes ». D'autres réunions et rapports ont abouti à la finalisation d'un texte de recommandation et son adoption à l'unanimité par la Conférence générale, le 15 novembre 1989. Le Secrétariat général de l'Unesco envoya, le 8 avril 1991, une circulaire aux États membres, leur demandant quelle suite ils avaient donnée à la recommandation, mais six pays seulement répondirent, et d'une manière trop évasive pour être significative.

3. PROTECTION DES EXPRESSIONS DE LA CULTURE TRADITIONNELLE

Pendant des dizaines d'années, la communauté internationale s'est élevée contre la dénaturation de la culture traditionnelle. Cette préoccupation ne s'est pas dissipée. Lorsque la culture populaire est artificiellement reproduite hors de contexte et loin de ses racines, elle risque de se voir caricaturée et, selon la formule employée par une délégation à l'Unesco, de se « médiocriser ». C'est le phénomène que d'autres appellent « fakelore » (faux-lore). Parmi les recours juridiques possibles examinés en détails, il faut citer l'assimilation de la culture traditionnelle à d'autres formes d'expression culturelle protégée par droit d'auteur; le droit d'auteur fait partie d'une famille d'instruments juridiques destinés à protéger la « propriété intellectuelle » (PI).

Or, personne n'a jamais affirmé qu'il serait facile de définir des moyens de recours juridiques..

• Dans les
Dispositions types et au cours des travaux qui ont conduit à la recommandation, personne n'a jamais mentionné qu'il s'agissait d'une enquête exhaustive sur les techniques juridiques, au-delà de celles qui ont trait à la « propriété intellectuelle » ( un domaine juridique parmi d'autres),
• le domaine juridique choisi était qualifié de « complexe »,
• l'adaptabilité de la « propriété intellectuelle » à la culture populaire était censée reposer sur des
« définitions » - ce qui demande une réflexion technique approfondie.

• pour contester le principe même du choix de règles relatives à la « propriété intellectuelle »,
• faire valoir que les règles relatives à la « propriété intellectuelle » ne concernent qu'une partie
du problème de l'altération,
• et/ou donner la préférence à une autre catégorie d'instruments juridiques.

« Plan A » : Des mesures de protection du droit d'auteur

Si l'on veut évaluer l'efficacité que peuvent avoir les instruments de protection de la «propriété intellectuelle«, il est essentiel de bien comprendre les concepts classiques. Lorsqu'on examine l'oeuvre d'un créateur individuel, on peut concevoir un certain nombre de scénarios :

Si un tiers souhaite utiliser l' uvre d'autrui à l'état intact (à l'identique),

• il doit obtenir le consentement du créateur (et, souvent, le rémunérer) car les notions
classiques de droit d'auteur admettent que le créateur est propriétaire de sa création;
• la création étant la « propriété intellectuelle » du créateur, elle ne peut pas être « empruntée »
sans le consentement du propriétaire;
• s'approprier l' uvre sans le consentement de celui-ci serait du vol ( « plagiat » ).

Ces règles s'appliquent même en cas de légère altération de l' uvre.

Si l' uvre a subi des altérations majeures, (ce que l'on appelle parfois le « pastiche », bien que cela ne soit pas un terme technique), elle peut alors entrer dans la catégorie des « uvres nouvelles ». Selon les définitions classiques,

• la dénaturation massive est baptisée « acte loyal », ce qui peut amener un tribunal à conclure
que le produit est devenu une « uvre nouvelle ».
• La question se pose alors de savoir : à partir de quel degré d'altération une uvre est-elle
qualifiée de «nouvelle« création ?
• Et, par conséquent, est-elle exclue de la protection (liée aux uvres antérieures) normalement
assurée au titre de la « propriété intellectuelle » ?
• Selon les définitions classiques, il y a là une zone d'ombre où la ligne de démarcation n'est pas
toujours facile à tracer.

On peut donc distinguer trois cas de figure :

a) La reproduction à l'identique ( verbatim ), par exemple : la copie d'une chanson populaire note à note, la répétition littérale d'un conte populaire, etc. [Il y a en outre, comme nous l'avons noté plus haut, des cas qui s'appliquent au domaine des savoirs traditionnels, qui déborde du cadre du présent rapport].

b) L'altération partielle, et

c) Le « pastiche », par exemple un panachage flou ou une « interprétation » fondée sur le style général, sans modèle distinct identifiable, etc.

a) Reproduction à l'identique

La protection de la culture traditionnelle et populaire relevant du droit d'auteur se heurte à la règle, généralement admise dans de nombreux pays occidentaux, selon laquelle les créations artistiques tombent dans le domaine public au bout d'un certain temps. Une solution théoriquement possible consisterait pour ces pays à déclarer que, aussi arbitraire que cela puisse paraître,

• certaines uvres antérieures tomberont dans le domaine public,
• et pas d'autres.

• plus proche de celle de la conception historique de la propriété culturelle
• que de celle du droit d'auteur.

• la création d'une sorte de
registre traçant un portrait parfaitement dénué d'ambiguïté de l'élément de culture traditionnelle en question, autrement dit à un niveau de précision qui serait acceptable ultérieurement par un tribunal, équivalent de celui des affaires concernant le droit d'auteur.
• Ce genre de registre est réalisable, bien que délicat, sur le plan politique, dans certains pays.
• D'autres pays mettent en place une protection « globale » de la culture traditionnelle en
édictant une obligation d'autorisation plus large (par exemple, une autorisation doit être demandée pour tout ce qui peut être considéré comme appartenant à la culture traditionnelle et populaire). Cela suppose une forme différente d'infrastructure administrative.

Jusqu'à présent, cette description s'est concentrée sur la protection, sans aborder l'aspect financier. Toutefois, si la protection légale nationale (ou une future Convention hypothétique) entraîne le versement d'un droit au titre du droit d'auteur (les PLR, « Public Lending Rights » - droits de prêt public, par exemple) dans le cas de reproductions à l'identique d'expressions déposées de la culture traditionnelle (mais non d'un pastiche), le montant total échangé au cours d'une année sera probablement peu élevé et ce, pour trois raisons :

• Il faudra du temps pour déposer matériellement (à des fins légales) un très grand nombre
d'expressions différentes de la culture traditionnelle;
• rien n'indique, dans les dossiers de l'Unesco, qu'au cours d'une année quelconque il y ait
beaucoup de cas de reproduction à l'identique d'une expression culturelle traditionnelle à des fins lucratives;
• si la partie usurpatrice voulait éviter d'avoir à payer des droits, il lui suffirait d'altérer
suffisamment l'expression culturelle traditionnelle ( « acte loyal » ), de la transformer ainsi en pastiche et d'échapper ainsi aux obligations normales liées à la « propriété intellectuelle ».

b) Altérations partielles

Elles peuvent généralement se traiter de la même manière que la reproduction à l'identique. La communauté concernée par la propriété intellectuelle a en fait mis au point des programmes informatiques qui facilitent l'identification des cas de plagiat.

c) Altérations massives ( « pastiche » )

Lorsqu'une uvre relevant de la propriété intellectuelle a subi une altération majeure, les règles normales qualifient en général cette ré-interprétation «d'acte loyal », c'est-à-dire qu'elle peut normalement servir « d'inspiration » ou de « point de départ » d'une nouvelle uvre, sans nécessiter d'autorisation. C'est pourquoi, si l'on observe les règles normales en matière de propriété intellectuelle, il est difficile de protéger un « style » donné au titre du droit d'auteur, et certains pays ont examiné d'autres démarches légales qui leur permettraient d'avoir une meilleure protection.

« Plan B » : Autres options législatives

D'autres solutions législatives sont appliquées depuis plusieurs années :

a) Législation en vue de la protection des symboles « sacrés » : en vigueur dans un certain nombre de pays, elle porte par exemple sur les drapeaux, les symboles religieux, les blasons, etc.

b) Extension de la législation relative au « dessin industriel » : c'est l'un des rares types de législation qui traitent précisément du «style«. Ce n'est pas le seul; un autre type est :

c) La législation en matière de protection du consommateur : il n'est pas rare que ces règles s'appliquent au style et au pastiche lorsque des acheteurs risquent d'être trompés. Cette législation revêt parfois la forme d'un code déontologique, parfois une autre forme.

Les documents juridiques peuvent formuler des règles non ambiguës de différentes manières. S'il n'est pas impossible de définir le « style » (déjà utilisé par plusieurs pays dans la législation relative aux dessins industriels), il est parfois difficile à interpréter. Une solution plus simple (pour établir une terminologie sans ambiguïté) consiste à se référer par exemple à des matériaux. Une stratégie de définition du patrimoine intangible, incluant cette fois-ci le pastiche, serait de se concentrer sur une combinaison de deux éléments :

• les matériaux traditionnels (en général, relativement simples à définir à des fins juridiques, par
exemple : laque, stéatite, turquoise, etc.), et
• un style particulier, selon les mêmes règles que la législation sur le dessin industriel.

De ces deux facteurs, ce sont les « matériaux » qui sont naturellement les plus faciles à définir pour les besoins d'une loi. Le « style » est une notion plus délicate, mais pas impossible à cerner : de nombreux pays protègent le « style » au titre de leur législation sur le dessin industriel et/ou sur la protection du consommateur. Ainsi, quelques précédents intéressants de ce genre ont été créés aux États-Unis. Dans certains États, les articles mis en vente que l'on pourrait confondre avec des articles de la culture populaire autochtone doivent être spécialement étiquetés de manière à ne pas induire le consommateur en erreur : certaines règles imposent des étiquettes avec une police de caractères particulière, voire d'une couleur particulière (rouge), avec la mention IMITATION.

6. RÉMUNÉRATION

L'une des principales raisons pour lesquelles certains pays souhaitaient

• que la législation suive le modèle de la « protection de la propriété intellectuelle »,
• plutôt, par exemple, que celui de la « protection du consommateur »,

Les risques que fait courir le manque de précision dans la formulation sont considérables; des définitions floues peuvent en effet aboutir à un résultat diamétralement opposé à celui qu'escomptaient les États membres qui prônaient cette recommandation. Ce problème d'énonciation peut être illustré par un exemple qui, pour absurde qu'il puisse paraître au premier abord, n'en constitue pas moins un élément important de la « culture traditionnelle ». Supposons que, en vertu d'une législation et de traités hypothétiques, le « costume » soit considéré comme une « propriété intellectuelle », dans la mesure où « l'emprunt » d'un costume national à des fins lucratives par un autre pays pourrait entraîner une obligation de verser une redevance ou un droit analogue.

• Cela impliquerait-il qu'à chaque fois qu'un tailleur de Hong Kong confectionne une chemise de
soirée, un paiement symbolique doive être envoyé à Jermyn Street, à Londres ?
• Cela signifie-t-il que, lorsque le célèbre chanteur inuit Charlie Panigoniak se produit à titre
lucratif (c'est son métier) - et chante en inuktitut, contribuant ainsi à la promotion d'un des objectifs de l'Unesco) - il doive envoyer son écot en Espagne pour l'utilisation de sa guitare, verser un droit à l'Afrique pour l'utilisation de ses rythmes, et un autre à Nashville (États-Unis d'Amérique) pour celle de son idiome musical ?

Si ce n'est pas le résultat escompté, comment les règles sont-elles au juste supposées être formulées ?

Le problème fondamental, c'est que, dans le cas des « cultures dominantes » du monde, les pratiques absorbées par les cultures minoritaires (au point de les engloutir, parfois) ont souvent une racine « folklorique » propre. De fait, si l'on ajoute à l'équation les « cultures urbaines syncrétiques » (comme l'ont suggéré d'aucuns, pour les besoins de la recommandation), comment rédiger un document légal qui n'imposerait pas une obligation de versement d'une redevance à chaque fois qu'une population « minoritaire » choisit de se « populariser », à l'aide d'idiomes empruntés aux cultures dominantes ?

De la même manière, si la menace qui pèse sur les cultures minoritaires (dans les « pays moins développés », par exemple) tient précisément au fait qu'elles « empruntent » davantage, quotidiennement, aux cultures dominantes que l'inverse, comment la communauté internationale peut-elle empêcher les juristes des cultures dominantes de :

• réclamer davantage d'argent aux pays moins développés (pour l'emprunt de ces expressions
culturelles)
• que les pays moins développés n'en peuvent demander en retour.

Tel est le risque encouru lorsqu'on tente d'articuler un système de rémunération autour de « l'emprunt » des « expressions de la culture traditionnelle et populaire », les styles par exemple. un moment donné,

• c'est aux « cultures dominantes » que l'on emprunte le plus (c'est précisément la raison pour
laquelle elles sont qualifiées de « dominantes »);
• par le même temps, ce sont les cultures « menacées » qui empruntent le plus; c'est pourquoi
elles sont considérées comme « menacées ».

Si les instruments juridiques se retranchaient derrière l'obligation d'un dédommagement financier à chaque fois qu'une culture « emprunte« des expressions »folkloriques« à une autre, combien de temps s'écoulerait-il avant que les liquidités (le « cash flow » ) ne penchent en faveur des cultures dominantes aux dépens des minorités ? Entre parenthèses, on peut ajouter que ce sont en général les « cultures dominantes » qui disposent également du plus grand nombre de juristes spécialisés dans la propriété intellectuelle, qui soutiennent qu'un article donné mérite rémunération.

On ne suppose pas pour autant que toute formule juridique, qui accorderait un meilleur appui aux droits de propriété intellectuelle des cultures menacées (et qui éviterait le problème ci-haut), soit nécessairement au delà des capacitées humaines. Or, une telle formule n'a pas encore été présentée à la communauté internationale.

7. CONCLUSION

L'Unesco a adopté toute une série d'initiatives visant à atteindre les objectifs définis dans la Recommandation sur la sauvegarde de la culture traditionnelle et populaire. Elles s'attachent notamment à la création de réseaux, à la formation et à la coopération, mais il reste beaucoup de travail à accomplir dans ce domaine, d'une importance capitale.

Certains États membres n'ont pas répondu à la demande d'information de l'Unesco à propos du suivi de la législation relative à la protection. Les modèles qui s'inspirent de la « propriété intellectuelle » ne sont pas faciles à appliquer (notamment dans le cas courant du « pastiche »). Pour faciliter la tâche des États membres, le moment est venu de mettre en lumière :

• les options qui s'offrent à eux,
• le pour et le contre de ces options, et
• les précédents existants.

La rémunération (pour tout détournement d'élément de la culture traditionnelle et populaire) est un objectif louable. Certains obstacles techniques devraient être levés, des systèmes opérationnels créés, pour traiter, par exemple, les cas de reproduction à l'identique de ces éléments (c'est ce qu'ont fait certains pays). Toutefois, dans le cas du « pastiche », les pays doivent bien comprendre le risque qu'il y a à lier l'emprunt d'un « style » ou d'un « idiome » à un paiement. Les juristes des « cultures dominantes » pourraient immédiatement faire valoir que, leurs clients « exportant » davantage d'idiomes culturels« vers des «minorités menacées » qu'il n'en importent, la balance des paiements devrait être en faveur des cultures dominantes, au détriment des minorités. Pour l'instant, personne n'a proposé de formulation suffisamment nuancée pour éviter cette perspective inéquitable.

Il existe toutefois d'autres mécanismes juridiques importants (en dehors de la propriété intellectuelle) qui permettraient de lutter contre le « fakelore », notamment la législation particulière qui assure la protection du consommateur. Il s'agit, pour les gouvernements, d'examiner les différentes options qui s'offrent à eux et d'adopter le train de mesures juridiques qui répond le mieux à leur situation.

Texte préparé par Marc Denhez (auteur du livre The Heritage Strategy Planning Handbook et ancien président du Comité d'ICOMOS Canada sur le Droit, les finances et l'organisation), et présenté au Secrétariat général de la Communauté du Pacifique, Nouméa, Nouvelle-Calédonie, février 1999. L'auteur remercie l'Unesco de l'appui qui a rendu possible la recherche qui est à la base de ce rapport.

Committees / Comités

Demandes d'information: canada@icomos.org
Préparé par: CART (Mon Oct 23 18:36:39 2000 )